Até onde pode ir uma medida cautelar?

Toda operação tem uma cena marcante. Não é a sentença, que virá anos depois, nem o relatório final, que quase ninguém lerá: é a imagem da deflagração: a porta que se abre, as fotos da operação, o nome que circula antes de qualquer defesa.

O debate público costuma parar aí, nos fatos investigados. Mas existe uma pergunta menos ruidosa e igualmente decisiva: quais são os limites jurídicos das medidas adotadas durante a apuração?

Nesse ponto, convém recuperar uma distinção elementar e frequentemente esquecida. Medida cautelar não é pena. Ela não pune, não antecipa juízo de culpa e não existe para dar resposta ao noticiário. É instrumento: serve para que o processo funcione, não para substituílo.

Por isso o Código de Processo Penal condiciona qualquer cautelar a dois filtros expressos, a necessidade, para a aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal, e a adequação, à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do investigado. Nesse sentido, o sistema brasileiro não trabalha com a lógica binária entre prender e nada fazer.

Desde a Lei 12.403/2011, o artigo 319 do Código oferece um catálogo de medidas diversas da prisão, quais sejam o comparecimento periódico em juízo, a proibição de acesso a determinados lugares ou de contato com pessoas determinadas, o recolhimento domiciliar noturno, a suspensão do exercício de função pública ou de atividade econômica, a fiança e a monitoração eletrônica. A prisão preventiva, nessa arquitetura, é o último degrau, e não o primeiro reflexo.

O problema aparece quando a cautelar deixa de ser meio e passa a valer como resultado. Um afastamento de funções que se estende indefinidamente, um bloqueio patrimonial que inviabiliza a própria defesa, uma busca conduzida com holofote e horário marcado: em todos esses casos, a restrição produz exatamente o efeito que a lei não lhe autorizou produzir, o de punir antes de julgar. E há um dano que nenhuma absolvição futura repara por inteiro, que é o reputacional.

Ainda nessa linha, o tempo tem peso jurídico próprio. A cautelar é, por definição, provisória; quando se prolonga por anos, desnatura-se e vira outra coisa. Foi para conter esse deslizamento que o Pacote Anticrime [Lei 13.964/2019] passou a exigir que o órgão emissor da decisão revise, de ofício e a cada noventa dias, mediante decisão fundamentada, a necessidade de manutenção da prisão preventiva, sob pena de a prisão se tornar ilegal [art.316, parágrafo único]. A revisão periódica não é formalidade burocrática, mas consiste no reconhecimento de que o fundamento de ontem pode não existir mais hoje. Nada disso equivale a hostilizar a investigação, o que seria ingênuo e, sobretudo, mentiroso.

O Estado tem o dever de apurar, e os riscos que justificam as cautelares são concretos, na perspectiva que provas podem ser prejudicadas, testemunhas intimidadas, investigado pode se evadir e mesmo o ilícito apurado pode ser reiterado. Uma investigação sem instrumentos é uma investigação decorativa. A questão nunca foi a existência das medidas, e sim o critério com que são impostas. Nesse aspecto, o critério tem nome: a fundamentação concreta. Não bastam a gravidade abstrata do delito, a repercussão do caso ou o clamor social, mas é necessário apontar, naquele caso específico, o risco real que a medida pretende neutralizar e a razão pela qual nenhuma providência menos gravosa seria suficiente.

Desse modo, decisão fundamentada não é exigência de estilo, mas o que torna possível o controle. Sem ela, a defesa não tem o que impugnar, o tribunal não tem o que revisar e a sociedade não tem como distinguir poder exercido de poder exibido.

Por isso, os mecanismos de controle importam tanto quanto as medidas, posto o contraditório, ainda que diferido nessa fase preliminar, a via recursal e o habeas corpus, a separação entre quem controla a legalidade da investigação e quem julga o mérito, na linha do juiz das garantias incorporado ao Código, e uma advocacia criminal seria e ética que cumpra o seu papel institucional, que não é atrapalhar a apuração, mas impedir que ela custe mais do que deve custar. No fim, é disso que se trata.

A medida cautelar é o instante em que o Estado age antes de saber: antes da denúncia, antes da instrução, antes da certeza. Justamente por isso, é o instante em que ele mais precisa se conter.

Uma investigação legítima não é a que restringe mais, e sim a que restringe apenas o necessário, pelo tempo necessário, dizendo com clareza os porquês. O resto não é eficiência; é atalho. E atalho, no processo penal, quase sempre cobra o pedágio da liberdade de alguém.

Vinícius Segatto Jorge da Cunha é advogado.